Capacitismo em Plano de Saúde: STJ Reconhece Discriminação Omissiva — Belisário

1. O que é capacitismo — definição jurídica e tipologia

O termo capacitismo — tradução do inglês ableism — designa toda forma de discriminação, preconceito ou tratamento desfavorável dirigido à pessoa com deficiência em razão da sua condição. Sua tradução para o vocabulário jurídico brasileiro se consolidou a partir da Lei 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão — LBI), da Lei 12.764/2012 (Lei Berenice Piana, que classifica o TEA como deficiência para todos os efeitos legais) e, sobretudo, da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto 6.949/2009), que tem hierarquia de emenda constitucional e proíbe expressamente a discriminação por deficiência. A doutrina e a jurisprudência reconhecem três modalidades principais — todas relevantes para o contexto dos planos de saúde.

O capacitismo direto é a modalidade clássica. Configura-se com ato ou declaração explícita de tratamento desfavorável à pessoa com deficiência. No setor de planos de saúde, são exemplos: a recusa formal de adesão “porque o beneficiário tem TEA”; a cláusula contratual que exclui expressamente cobertura de terapias para autismo; o reajuste seletivo aplicado apenas a planos com PCD identificado; a manifestação verbal ou escrita do atendente que vincula a recusa à condição. A Lei 13.146/2015, art. 4º, § 1º, é categórica ao tipificar “toda forma de distinção, restrição ou exclusão, por ação ou omissão, que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular o reconhecimento ou o exercício dos direitos” da PCD.

O capacitismo indireto ou estrutural é modalidade aparentemente neutra, em que regras ou critérios formalmente aplicáveis a todos produzem, na prática, efeitos desproporcionalmente prejudiciais à pessoa com deficiência. São exemplos: exigência de documentação adicional apenas para casos com diagnóstico de TEA; aplicação seletiva de prazos administrativos; credenciamento insuficiente de profissionais ABA com argumento de “ausência de demanda”. A Convenção ONU, art. 2º, define discriminação também como “recusa de adaptações razoáveis e de fornecimento de tecnologias assistivas”.

O capacitismo omissivo é a modalidade reconhecida pelo STJ no REsp 2.217.953/SP em fevereiro de 2026. Configura-se quando a operadora, ciente da condição de PCD do beneficiário ou candidato, deixa de agir, silencia, posterga, omite resposta ou pratica conduta elíptica que produz, no plano fático, o mesmo efeito da negativa expressa. Não há ato discriminatório declarado — há ausência deliberada de ato. O elemento subjetivo é dispensado pela jurisprudência: basta que a omissão, objetivamente analisada, produza efeito discriminatório e que a operadora tivesse conhecimento da deficiência. O silêncio, nesse contexto, equivale a recusa. São exemplos identificados em decisões: cancelar proposta após a entrevista médica revelar o TEA sem comunicação formal de recusa; demorar excessivamente decisão administrativa de NIP em caso envolvendo pessoa com TEA; postergar credenciamento de profissional ABA prescrito; aceitar contratação e rescindir após o diagnóstico; aplicar reajuste seletivo em planos com PCD identificado; deixar de responder pedido de cobertura dentro do prazo regulatório. Para a moldura geral dos direitos da pessoa com TEA frente ao plano de saúde, leitura paralela recomendada no pilar sobre planos de saúde para pacientes com autismo.

2. REsp 2.217.953/SP — o caso paradigmático de fevereiro de 2026

Uma família — composta por pai, mãe e filho diagnosticado com TEA — apresentou proposta de adesão a plano de saúde a uma operadora do mercado de São Paulo. A proposta foi recebida, processada e encaminhada para entrevista médica, etapa contratual prevista na Lei 9.656/98 e na regulamentação da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Durante a entrevista, a família declarou o diagnóstico do filho — declaração contratualmente exigida pela operadora. Após a entrevista, a operadora não emitiu negativa formal, não solicitou documentação complementar, não ofereceu cobertura parcial temporária e simplesmente silenciou. O contrato deixou de avançar, as comunicações cessaram, e quando a família questionou o status, a resposta foi evasiva.

A família ingressou com ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais. O juízo de primeiro grau reconheceu a obrigação contratual e fixou indenização; o Tribunal de Justiça de São Paulo, em apelação, manteve a sentença. A operadora interpôs recurso especial ao STJ argumentando que não houve negativa expressa, que a recusa de proposta se insere na esfera da liberdade contratual, e que a entrevista médica é etapa pré-contratual em que ainda não há vínculo obrigacional perfeito. A 3ª Turma, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, rejeitou integralmente os fundamentos do recurso e fixou tese inovadora: o cancelamento de proposta motivado por diagnóstico de TEA configura capacitismo omissivo e gera dano moral, ainda que a operadora não tenha emitido negativa expressa.

Os fundamentos articulados pela relatora

O fundamento do voto mobiliza simultaneamente seis bases normativas convergentes. A Lei 12.764/2012, art. 1º, § 2º, equipara o autista a pessoa com deficiência “para todos os efeitos legais”. A Lei 13.146/2015, especialmente os arts. 4º, § 1º (definição de discriminação como conduta por ação ou omissão) e 88 (tipificação penal da discriminação por deficiência). A Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, art. 25, com hierarquia constitucional pelo Decreto 6.949/2009. O art. 1º, III, e o art. 5º, caput, da Constituição Federal (dignidade humana e igualdade). O art. 39, IX, do Código de Defesa do Consumidor, que veda recusar serviço diretamente a quem se disponha a adquiri-lo mediante pronto pagamento. O art. 422 do Código Civil (boa-fé objetiva).

A indenização foi fixada em R$ 10.000, valor compatível com a função compensatória e pedagógica da sanção, sem prejuízo de quantum mais elevado em casos de maior gravidade. O elemento juridicamente revolucionário do precedente não está no valor — modesto frente ao patrimônio da operadora — mas no reconhecimento, pela primeira vez no STJ, de que o silêncio frente ao diagnóstico de deficiência tem natureza discriminatória autônoma e gera, por si, dano moral indenizável. A decisão, divulgada em nota oficial da Corte em 20 de fevereiro de 2026, é qualificada pelo próprio STJ como “primeiro reconhecimento de capacitismo omissivo”.

3. Capacitismo omissivo — a inovação jurisprudencial do STJ

A relevância do REsp 2.217.953/SP transcende o caso concreto. Antes de fevereiro de 2026, a jurisprudência sobre discriminação contra pessoa com TEA em plano de saúde se concentrava em situações de negativa expressa: recusa formal de cobertura, exclusão contratual, manifestação ostensiva. Decisões anteriores do STJ — como o REsp 2.043.003/SP (Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, março de 2023, sobre cobertura multidisciplinar ampla, incluindo musicoterapia) e o paradigmático AgInt no REsp 1.941.857/SP (Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, agosto de 2022, sobre sessões ilimitadas de ABA) — partiam, em geral, de uma negativa documentada da operadora. O REsp 2.217.953/SP introduz uma categoria jurídica que dispensa esse pressuposto.

3.1. Fundamento dogmático em três níveis

O fundamento articulado pela Ministra Nancy Andrighi opera em três níveis. Nível normativo: a Lei 13.146/2015, art. 4º, § 1º, define discriminação como “toda forma de distinção, restrição ou exclusão, por ação ou omissão” — a inclusão expressa do termo “omissão” no tipo legal autoriza o reconhecimento da discriminação por inércia. A Convenção ONU sobre PCD, em seu art. 2º, segue a mesma linha ao referir-se a conduta com o “propósito ou efeito” discriminatório, dispensando elemento subjetivo e autorizando juízo de capacitismo a partir do resultado objetivo da conduta.

Nível contratual: a entrevista médica é etapa do iter de formação contratual da Lei 9.656/98. O candidato a beneficiário, ao declarar diagnóstico de TEA, exerce dever de informação imposto pela própria operadora em situação de hipervulnerabilidade documentada. A operadora que recebe a informação e silencia após tê-la solicitado coloca a contraparte em estado de pendência indeterminada que viola simultaneamente o art. 422 do Código Civil (boa-fé objetiva), o art. 4º, III, do CDC (harmonização) e o art. 39, IX, do CDC, que veda “recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento”.

Nível constitucional: o art. 1º, III, da Constituição Federal eleva a dignidade da pessoa humana à condição de fundamento da República, e o art. 5º, caput, garante a igualdade perante a lei sem distinção de qualquer natureza. A Convenção ONU sobre PCD, internalizada com hierarquia de emenda constitucional pelo Decreto 6.949/2009, em seu art. 25, alínea “e”, impõe que “os Estados Partes proibirão a discriminação contra pessoas com deficiência na provisão de seguro de saúde”. A operadora que silencia diante do TEA do beneficiário viola, simultaneamente, três normas de hierarquia constitucional convergentes — vedação à discriminação por deficiência no acesso a plano de saúde.

3.2. Consequência prática

A consequência prática é que a defesa típica das operadoras — “não houve negativa, não pode haver dano” — perde substância. A jurisprudência da Corte Superior reconhece agora que a ausência de negativa pode, em si, ser o ato discriminatório quando dirigida a candidato ou beneficiário cujo TEA é conhecido pela operadora. O ônus de explicar a omissão recai sobre quem omitiu, em alinhamento com o art. 95 da Lei 13.146/2015 — presunção de discriminação em ação ajuizada por pessoa com deficiência. O escritório utiliza esse desenho processual em conjunto com a Súmula 469/STJ (aplicação do CDC aos planos de saúde) e a Súmula 608/STJ (consumidor por equiparação) para reforçar a moldura protetiva nas peças iniciais.

4. Lei 13.146/2015 art. 88 — o crime de discriminar PCD em plano de saúde

Para além da responsabilização cível, a discriminação por deficiência no setor de planos de saúde está tipificada como crime pela Lei Brasileira de Inclusão. O art. 88 da Lei 13.146/2015 dispõe que constitui crime “praticar, induzir ou incitar discriminação de pessoa em razão de sua deficiência”, com pena de reclusão de dois a cinco anos e multa. O parágrafo segundo do mesmo artigo fixa expressamente a responsabilidade do diretor ou responsável legal pela pessoa jurídica que pratica a discriminação. Uma operadora que recusa, dificulta ou silencia frente à pessoa com TEA pode, portanto, expor seus dirigentes à responsabilidade penal.

4.1. Tripla frente de responsabilização

A discriminação no setor regulado é particularmente grave porque conjuga três elementos: hipossuficiência técnica do beneficiário, hipervulnerabilidade da pessoa com deficiência e essencialidade do bem jurídico em jogo (saúde). O Estatuto da Pessoa com Deficiência articula a proteção em três frentes simultâneas — administrativa (pela ANS, com possibilidade de multa e sanção regulatória), cível (pela responsabilidade objetiva do prestador de serviços, art. 14 do CDC) e penal (pelo art. 88 da LBI) —, todas exigíveis cumulativamente. O ajuizamento da ação de obrigação de fazer cumulada com indenização não impede, e em casos graves recomenda, a representação criminal e a representação à ANS via NIP. A aplicação cumulativa do art. 88 da LBI com o art. 8º da Lei 7.853/1989 amplia a moldura punitiva e reforça o argumento de gravidade na fixação do quantum cível.

4.2. Articulação com a Lei 7.853/1989

A Lei 7.853/1989, anterior à LBI, foi mantida em vigor e tipifica, em seu art. 8º, condutas administrativas e penais aplicáveis ao setor de saúde suplementar. A combinação dos dois diplomas legais reforça o argumento de gravidade, especialmente em casos com reiteração da conduta ou com prova de orientação interna da operadora para tratamento diferenciado de propostas com declaração de deficiência. Para a moldura completa do dever de cobertura de terapias para TEA — questão técnica que costuma ser o pano de fundo das condutas discriminatórias —, a leitura paralela recomendada é o post sobre o Tema 1.295 do STJ, que afasta definitivamente a limitação de sessões de terapia multidisciplinar para autismo.

5. Convenção ONU sobre PCD — hierarquia constitucional e direito à saúde

A Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência foi aprovada pela Assembleia-Geral em 13 de dezembro de 2006 e assinada pelo Brasil em 30 de março de 2007. A internalização ocorreu pelo Decreto Legislativo 186/2008 e pelo Decreto Executivo 6.949/2009. Por ter sido aprovada pelo Congresso Nacional na forma do § 3º do art. 5º da Constituição Federal — quórum de três quintos em cada Casa, em dois turnos —, a Convenção tem hierarquia equivalente a emenda constitucional, condição compartilhada apenas pelo Tratado de Marraqueche sobre o acesso de pessoas cegas a obras publicadas. Trata-se de marco normativo de altíssima estatura, frequentemente subutilizado nas peças processuais.

5.1. Art. 25 da Convenção — proibição expressa

O art. 25 da Convenção é o dispositivo central para o tema do capacitismo em plano de saúde. Determina que “os Estados Partes reconhecem que as pessoas com deficiência têm o direito de gozar do estado de saúde mais elevado possível, sem discriminação baseada em deficiência” e, na alínea “e”, impõe expressamente proibição de discriminação na provisão de seguro de saúde e seguro de vida. A leitura do art. 25, alínea “e”, em conjunto com o art. 4º, § 1º, da Lei 13.146/2015, fecha o argumento dogmático do capacitismo omissivo: a Convenção proíbe a discriminação no setor regulado, e a LBI define discriminação como conduta “por ação ou omissão”. O silêncio da operadora frente ao diagnóstico de TEA viola, portanto, dispositivo de hierarquia constitucional — argumento frequentemente decisivo em sede recursal, em que a tese da “liberdade contratual” cede diante da supremacia da norma internalizada em hierarquia equivalente a emenda constitucional.

5.2. Art. 5º da Convenção — igualdade material

O art. 5º da Convenção, complementarmente, impõe a obrigação de “proibir qualquer discriminação baseada na deficiência e garantir às pessoas com deficiência igual e efetiva proteção legal contra a discriminação por qualquer motivo”. O fundamento da igualdade material — não apenas formal — decorre diretamente desse dispositivo e oferece base para o reconhecimento da hipervulnerabilidade da pessoa com TEA em todas as suas relações de consumo, em particular na contratação de serviço essencial regulado. A combinação dos arts. 5º e 25 da Convenção com o art. 88 da LBI e o art. 39, IX, do CDC compõe o tripé argumentativo principal das peças do escritório em ações de capacitismo.

6. Como provar capacitismo na ação judicial

O reconhecimento do capacitismo omissivo pelo STJ no REsp 2.217.953/SP altera o desenho probatório das ações por discriminação contra pessoa com TEA em plano de saúde. A jurisprudência anterior, por exigir negativa expressa, levava o autor a concentrar esforços na obtenção da carta formal de recusa — etapa muitas vezes inviável quando a operadora preferia o silêncio. O novo entendimento dispensa esse requisito e abre espaço para construção probatória que parte da conduta omissiva, do contexto e dos efeitos.

6.1. O dossiê probatório típico

O dossiê probatório típico articula cinco grupos de documentos. Laudo diagnóstico de TEA com CID (F84 da CID-10 ou 6A02 da CID-11), emitido por neuropediatra, psiquiatra ou neurologista, atualizado em regra com até 6 meses. Comunicações com a operadora — proposta de adesão, e-mails, mensagens de portal, gravações, registros de protocolo — que evidenciem a ciência do diagnóstico pela operadora. Cronologia documentada da omissão, com datas, pedidos formalizados, prazos não cumpridos e retornos não atendidos. Histórico contratual, incluindo proposta, declaração de saúde, entrevista médica e comunicações posteriores. Prova de impacto — laudo psicológico atestando dano, declarações de terapeutas sobre interrupção de tratamento, comprovantes de gastos emergenciais com tratamento particular.

6.2. Presunção legal do art. 95 da LBI

O art. 95 da Lei 13.146/2015 dispõe que “em ação ajuizada por pessoa com deficiência, presume-se a discriminação nos casos previstos nesta Lei”. Trata-se de presunção legal relativa com efeito processual relevante: o autor não precisa provar a intenção discriminatória da operadora; basta demonstrar a conduta objetiva (silêncio, omissão, postergação) e a ciência do diagnóstico. O ônus de demonstrar que a omissão tinha causa legítima não vinculada à deficiência recai sobre a operadora. Esse desenho processual, combinado com a hipervulnerabilidade reconhecida pelo CDC e pela LBI, configura ambiente probatório especialmente favorável ao autor.

6.3. Prova testemunhal e pericial

A prova testemunhal é valorizada quando há registro de pessoas que acompanharam o iter contratual — corretor, atendente, terapeuta, médico assistente. A prova pericial psicológica fortalece o pedido de dano moral ao documentar tecnicamente o impacto da omissão sobre o beneficiário com TEA, particularmente em casos de regressão de marcos do desenvolvimento por interrupção de terapia. A demonstração documentada da hipervulnerabilidade — laudo, parecer técnico, declaração de profissional especializado — converte um caso de “dano moral por negativa” em caso de “dano moral por discriminação contra pessoa hipervulnerável”, com impacto direto no quantum.

7. Indenização típica e quantum após o Tema 1.365

O REsp 2.217.953/SP fixou indenização de R$ 10.000 — valor que, examinado isoladamente, pode parecer modesto, mas que assume relevância simbólica quando contextualizado. A Ministra Nancy Andrighi, ao manter o valor de segundo grau, sinalizou que a função do precedente está no reconhecimento jurídico do capacitismo omissivo, não no estabelecimento de patamar rígido. Casos posteriores têm produzido condenações em faixa similar e, em hipóteses agravadas, em patamares superiores.

7.1. Três faixas observadas

A análise das decisões dos tribunais estaduais permite identificar três faixas de quantum. A faixa basal — R$ 5.000 a R$ 10.000 alcança casos de omissão ou cancelamento de proposta sem dano material expressivo, com ciência da operadora e sem reiteração — faixa em que se posiciona o REsp 2.217.953/SP. A faixa intermediária — R$ 15.000 a R$ 25.000 alcança casos com interrupção de tratamento em curso, regressão documentada do paciente, gastos emergenciais comprovados ou hipervulnerabilidade adicional. A faixa elevada — R$ 30.000 a R$ 50.000 ou mais alcança casos de reiteração da conduta discriminatória, recusa após decisão judicial, dolo demonstrado ou impacto especialmente grave (regressão severa, hospitalização decorrente da interrupção, repercussão familiar duradoura).

7.2. Critério bifásico do STJ

A fundamentação mobiliza, em conjunto, o art. 944 do Código Civil (reparação integral), o art. 6º, VI, do CDC (efetiva prevenção e reparação) e o critério bifásico consolidado pelo STJ — apuração do valor básico pela gravidade do fato e precedentes do tribunal, seguida de ajuste pelas circunstâncias do caso (REsp 1.692.633/SP). A presença de hipervulnerabilidade (LBI), de criança ou adolescente vítima (art. 227 CF) e de discriminação por deficiência (art. 88 da LBI) opera como agravante do critério bifásico.

7.3. O Tema 1.365 e o capacitismo

O Tema 1.365 do STJ, julgado em 11 de março de 2026, fixou que a recusa indevida de cobertura não gera, por si só, dano moral presumido — exige prova da alteração anímica que ultrapasse o mero aborrecimento. Em capacitismo, contudo, esses elementos estão estruturalmente presentes: a discriminação por deficiência constitui, em si, ofensa à dignidade humana cuja gravidade transcende o aborrecimento, em alinhamento com a fundamentação do REsp 2.217.953/SP. A Min. Nancy Andrighi, em voto vencido no Tema 1.365, sustentou expressamente a manutenção da presunção de dano moral para hipervulneráveis — categoria em que a pessoa com TEA se enquadra. A construção probatória, por isso, se concentra no impacto sobre o beneficiário com TEA: laudo psicológico, declaração de terapeutas, regressão por interrupção do tratamento — elementos que se prestam a documentar a alteração anímica exigida pelo Tema 1.365 e, simultaneamente, a configurar o agravamento decorrente do capacitismo.

8. Estratégia processual: combinação com o Tema 1.082

O REsp 2.217.953/SP trata de hipótese específica — cancelamento de proposta de adesão. Na prática contenciosa, contudo, é frequente que o capacitismo omissivo se manifeste em situações posteriores à formação do contrato, quando a operadora, ciente do TEA, decide rescindir, não renovar ou deixar de honrar obrigações. Nessas hipóteses, o pedido por capacitismo deve ser combinado com o Tema 1.082 do STJ, que veda o cancelamento unilateral de plano coletivo durante tratamento de doença grave.

8.1. O alcance do Tema 1.082

O Tema 1.082, julgado pela 2ª Seção do STJ em 22 de junho de 2022, fixou que a operadora, mesmo após exercer o direito regular de rescisão unilateral de plano coletivo, deve assegurar a continuidade de assistência prescrita a usuário em pleno tratamento até a efetiva alta, desde que o titular arque com a contraprestação pactuada. A aplicação ao TEA é direta: o tratamento multidisciplinar para autismo é, por sua natureza, contínuo e prolongado — frequentemente vitalício —, o que faz da proteção do Tema 1.082 ferramenta praticamente permanente.

8.2. Argumentação dupla — vertente contratual e vertente discriminatória

A combinação dos dois precedentes produz argumentação dupla. Vertente contratual: o cancelamento durante tratamento de TEA é vedado pelo Tema 1.082, com obrigação de continuidade da assistência. Vertente discriminatória: o cancelamento motivado pelo TEA, ainda que disfarçado em fundamento neutro (rescisão unilateral, não renovação, alteração de pacote), configura capacitismo nos termos do REsp 2.217.953/SP. A primeira vertente garante a manutenção do contrato; a segunda fundamenta o pedido autônomo de dano moral. O cumprimento articulado dessas duas estratégias costuma resultar em tutela de urgência para manutenção do contrato e fixação de indenização ao final.

8.3. Pedidos cumulativos

A petição articula, em regra, tutela provisória de urgência para manutenção do contrato e/ou autorização imediata da cobertura, com astreinte diária; declaração de nulidade da cláusula ou conduta discriminatória; obrigação de fazer (manutenção da cobertura enquanto perdurar o tratamento); reembolso retroativo, corrigido pela Selic; condenação ao dano moral, com prova de hipervulnerabilidade e impacto; honorários sucumbenciais (CPC art. 85); e, em casos graves, representação criminal nos termos do art. 88 da LBI e representação à ANS via NIP. Para aprofundamento, o post dedicado ao Tema 1.082 aplicado a casos de TEA é leitura paralela recomendada.